Artykuły, teksty, opracowania

O duszy uwięzionej w obcym ciele - dopuszczalność chirurgicznej zmiany płci w świetle prawa karnego


Historia polskiego i europejskiego orzecznictwa regulującego dopuszczalność zabiegu chirurgicznej zmiany płci i warunków jego wykonywania oraz zasad sądowego sprostowania zapisów w akcie urodzenia.

Rozwój psychospołeczny człowieka powoduje, że mężczyźni i kobiety różnią się między sobą nie tylko cechami biologicznymi. Termin „płeć”, używany na gruncie jęz. polskiego, nie jest jednoznaczny; obejmuje ogół cech charakteryzujących mężczyzn i kobiety. W literaturze wyróżnia się następujące rodzaje płci: chromosomalną (genetyczną), gonadalną, hormonalną, hipotalamiczną, genitalną, metrykalną, psychiczną i społeczną (społeczne wzorce zachowań). Płeć biologiczną określa się na podstawie pierwszo-, drugo- i trzeciorzędowych cech płciowych. W jęz. angielskim termin płeć (sex) odnosi się wyłącznie do cech biologicznych, natomiast płeć psychiczna określana jest terminem gender. Niekiedy dochodzi do braku tożsamości płciowej (gender identity) — konfliktu między płcią biologiczną i psychiczną[1]. Mamy wtedy do czynienia z przypadkiem transseksualizmu.

Definicja transseksualizmu, podana przez K. Imielińskiego i akceptowana bez zastrzeżeń przez polską naukę, brzmi: „Transseksualizm oznacza rozbieżność między poczuciem psychicznym płci a budową morfologiczno-biologiczną oraz płcią socjalną (metrykalną), które odczuwane są jako «obce» i należące do płci przeciwnej”[2]. Transseksualista czuje się jak kobieta uwięziona w ciele mężczyzny (tzw. typ M/K) lub jak mężczyzna zamknięty w ciele kobiety (tzw. typ K/M). Ta niezgodność powoduje wstręt do własnego ciała i pragnienie usunięcia niezgodności między przeżyciami psychicznymi i fizyczną budową ciała. Dawniej na określenie takich zaburzeń używano nazwy transwestytyzm[3]. Wydaje się, że ten rodzaj parafilii seksualnej powinien być ograniczony wyłącznie do tych przypadków, w których dochodzi do osiągania satysfakcji seksualnej w wyniku przebierania się w odzież charakterystyczną dla płci przeciwnej[4]. Transwestyci z reguły nie są zainteresowani żadną pomocą lekarską, natomiast transseksualiści wszelkimi sposobami dążą do zmiany płci, co nie jest możliwe bez profesjonalnej terapii medycznej. Zmiany w obrębie drugorzędowych i trzeciorzędowych cech płciowych są możliwe do osiągnięcia przez stosowanie preparatów hormonalnych. Na ogół wystarcza to transgenderystom (gynemimeza — zaburzenie identyfikacji płci u kobiet i andromimeza — zaburzenie identyfikacji płci u mężczyzn). Pożądaną przez transseksualistów pełną identyfikację z daną płcią może zapewnić wyłącznie zabieg chirurgiczny obejmujący wewnętrzne i zewnętrzne narządy płciowe. Transseksualizmu, nazywanego zespołem dezaprobaty płci (gender dysphoria), nie należy mylić ze zdarzającymi się przypadkami hermafrodytyzmu (obojnactwa), który polega na tym, że u tej samej osoby występują jednocześnie gruczoły (gonady) płciowe męskie i żeńskie (hermafrodytyzm prawdziwy) lub występują gonady jednej tylko płci, a pozostałe (zewnętrzne) narządy płciowe wykazują cechy właściwe obu płciom (hermafrodytyzm rzekomy)[5]. Tylko w przypadkach hermafrodytyzmu występują problemy z określeniem płci biologicznej. Mimo niewątpliwie niezbyt wielkiej liczby przypadków transseksualizmu, problem jest na tyle ważny, że zasługuje na zainteresowanie i naświetlenie z punktu widzenia prawa karnego.

Zjawisko transseksualizmu nie ujawniło się nagle; występuje od dawna, w wielu różnych kulturach. Wśród Arabów mężczyźni, którzy nie chcą spełniać swoich społecznych funkcji, są nazywani xanith. Mogą przywdziewać kobiece szaty i używać pachnideł. Wśród rdzennych mieszkańców Ameryki Północnej funkcjonują berdache, na Madagaskarze sekrata, a u hindusów hijiras[7]. Pierwsze zabiegi korygujące wykonano w Pradze i Berlinie, na początku XX w. (1912 r.), ale dopiero w latach pięćdziesiątych w Danii zaczęto przeprowadzać zabiegi połączone z leczeniem hormonalnym. Kazus Christine Jorgensen był pierwszym naukowo opisanym przypadkiem (1953 r.). W Polsce zabiegi były wykonywane począwszy od lat sześćdziesiątych — po raz pierwszy w 1963 r. w Szpitalu Kolejowym w Międzylesiu[8]. W 1983 r. wykonano pionierski w naszym kraju zabieg zmieniający biologiczną kobietę w mężczyznę. W 1998 r. zostało zarejestrowane w Gdańsku (jako pierwsze tego typu w Polsce) „Stowarzyszenie obrony i niesienia pomocy osobom dotkniętym zaburzeniami z zakresu transpozycji płci — LOS”. Obecnie, o ile mi wiadomo, zabiegi chirurgicznej zmiany płci są przeprowadzane tylko w klinikach Akademii Medycznej w Łodzi i Gdańsku. Są bardzo skomplikowane (zwłaszcza w przypadku transseksualizmu typu K/M) i poprzedzone długotrwałą (2-3 lata) terapią hormonalną. Rekonstrukcja narządów płciowych (waginoplastyka lub formowanie prącia i moszny) odbywa się etapami. Dodatkowo przeprowadza się usunięcie gruczołów sutkowych lub modelowanie piersi, a nawet usuwanie owłosienia za pomocą elektrolizy i wstrzykiwanie kalogenu w usta[9]. Rozmiary zjawiska są niewielkie — rocznie wykonuje się kilkadziesiąt zabiegów (w sumie wykonano ich w Polsce ponad 2 tys.). Zapewne osoby szczególnie zdeterminowane i bardzo zamożne decydują się na ten zabieg poza granicami kraju[10]. Dlaczego odmawia się im prawa do podjęcia suwerennej decyzji co do jednej z najbardziej prywatnych i intymnych kwestii? Dlaczego kosztów takich zabiegów nie pokrywają Kasy Chorych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego? Pytania te nie mają charakteru retorycznego. Brak wyobraźni i mizeria finansowa nie usprawiedliwiają obecnego stanu rzeczy. O tym, że rozwiązanie omawianego problemu, z poszanowaniem godności i wolności człowieka, jest możliwe, niech świadczy przykład z Anglii. Wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Londynie, z dnia 29 lipca 1999 r., National Health Service został zobowiązany do pokrycia kosztów zabiegu zmiany płci u trzech transseksualistów. Do sprawy doszło na skutek odmowy leczenia przez lokalną służbę zdrowia w hrabstwie Lancashire. Sąd Apelacyjny uznał, że odmowa ta była niezgodna z prawem, a zabiegi, których się domagano, nie mają charakteru zabiegów kosmetycznych, ponieważ transseksualizm jest poważną chorobą[11]. Motywy tego rozstrzygnięcia są przy tym mniej istotne niż samo uznanie prawa do wyboru własnej płci. Prawo to zapewniają od dawna przepisy wielu krajów, m.in. Austrii, Niemiec, Szwecji, Włoch i Holandii[12].

Pomijając inne prawne aspekty tego problemu, dla prawa karnego najbardziej istotne jest pytanie o dopuszczalność zabiegu chirurgicznego w celu nadania ciału wyglądu zgodnego z płcią przeżywaną psychicznie[13]. Taki zabieg chirurgiczny wyczerpuje bowiem, według communis opinio polskiej doktryny prawa karnego, znamiona art. 156 1 pkt 1 k.k. (155 1 d.k.k.) z rozdz. XIX pt. „Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu”, ponieważ polega na okaleczeniu i definitywnie (trwale) pozbawia daną osobę zdolności płodzenia (zagrożenie karą pozbawienia wolności od roku do lat 10). Biorąc pod uwagę to, że przedmiotem ochrony, w przypadku przestępstwa określonego w art. 156 k.k., jest zdrowie człowieka, rozumiane m.in. jako gotowość do wypełniania funkcji społecznych[14], można kwestionować, że zabieg chirurgicznej zmiany płci, przeprowadzony u transseksualisty, prowadzi do ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Przyjęcie takiej, przyznaję, że bardzo dyskusyjnej interpretacji, prowadziłoby do dekompozycji ustawowych znamion tego przestępstwa i czyniło dalsze rozważania bezprzedmiotowymi[15].

Wprawdzie czyn formalnie odpowiadający dyspozycji zakazu karnego nie zawsze jest przestępstwem, jednak wyłączenie jego kryminalnej bezprawności, a w konsekwencji przestępności, wymaga wskazania okoliczności, która może to sprawić.

Uchylenie bezprawności kryminalnej zabiegu zmiany płci jest możliwe przy uznaniu, iż odbywa się on w celu leczniczym, a transseksualista wyraził na niego zgodę. W takim przypadku mielibyśmy po prostu do czynienia z kontratypem zabiegów leczniczych. Możliwość takiej interpretacji została niejako potwierdzona w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 1978 r.: „W wypadku wyjątkowym sąd może sprostować akt urodzenia przez zmianę oznaczenia płci także przed dokonaniem korekcyjnego zabiegu operacyjnego zewnętrznych narządów płciowych, jeżeli cechy nowo kształtujących się płci są przeważające i stan ten jest nieodwracalny”[16]. Była to pierwsza uchwała SN, która umożliwiła wykonywanie zabiegów chirurgicznej zmiany płci lub raczej usankcjonowała dotychczasową praktykę. W konsekwencji, w środowisku medycznym, wypracowano jednolity tryb postępowania przy podejmowaniu decyzji co do adaptujących operacji chirurgicznych. Przedstawiał się on następująco: 1) uzyskanie skierowania z Zakładu Seksuologii i Patologii Więzi Międzyludzkich w Warszawie, 2) odbycie 2-letniej kuracji hormonalnej połączonej z obserwacją, 3) sprostowanie aktu urodzenia i 4) wykonanie zabiegu.

W uchwale SN z dnia 22 czerwca 1989 r. — podjętej w odpowiedzi na zapytanie prawne Prokuratora Generalnego z dnia 20 marca 1989 r.: „Czy na podstawie art. 31 ustawy z dnia 29 września 1986 r. Prawo o aktach stanu cywilnego sąd może sprostować akt urodzenia przez zmianę oznaczenia płci z męskiej na żeńską lub odwrotnie w wypadku transseksualizmu, lecz przed dokonaniem stosownego zabiegu operacyjnego zewnętrznych narządów płciowych?” — wyrażony został pogląd, że „Występowanie transseksualizmu nie daje podstawy do sprostowania w akcie urodzenia wpisu określającego płeć”[17].

Prima facie, orzeczenie to zamykało drogę do definitywnej zmiany płci. Istniejące niedoskonałości prawa o aktach stanu cywilnego (w pewnym stopniu uwaga ta dotyczy również prawa karnego) mogły poważnie utrudnić, a nawet uniemożliwić konieczne w takich przypadkach zabiegi chirurgiczne. Lekarz mający przed sobą akt urodzenia stwierdzający płeć pacjenta zgodną z kierunkiem, w którym miał być wykonany zabieg, mógł być prawie pewien, iż operacja przez niego wykonana jest zgodna z prawem. Wobec braku takiego aktu należało liczyć się raczej z odmową wykonania zabiegu, niż z podjęciem ryzyka ponoszenia odpowiedzialności karnej. Chciałbym przy tym zaznaczyć, że zarówno przytoczona wyżej sentencja uchwały, jak i pozostałe orzeczenia tutaj omówione mają ograniczone znaczenie dla karnoprawnej oceny legalności takich zabiegów. Kategoryczne brzmienie uchwały każe natomiast przyjrzeć się bliżej niektórym argumentom podniesionym w uzasadnieniu. Sąd Najwyższy uznał, że „Spośród różnorakich dewiacji płci — transseksualizm oznacza rozbieżność między poczuciem psychicznym płci a budową ciała morfologiczno-biologiczną; przy czym — według aktualnego stanu wiedzy medycznej — żadna metoda terapii nie pozwala na «odwrócenie» wadliwie ukształtowanej identyfikacji; jednakże kuracja hormonalna w połączeniu z zabiegami plastyczno-chirurgicznymi przynosi w efekcie znaczne upodobnienie się wyglądu zewnętrznego transseksualisty do płci, z którą identyfikuje się on psychicznie.

Współczesne systemy prawne — bez wyjątku — oparte są na dychotomicznym podziale ludzi na mężczyzn i kobiety, i z podziałem tym wiążą wiele ważnych konsekwencji. (...) Akt stanu cywilnego ma wyłącznie charakter deklaratoryjny — jego treść stwierdza jedynie stan prawny, jaki powstał z mocy określonych zdarzeń prawnych, do rzędu tych zdarzeń jednak nie można zaliczyć transseksualizmu, którego występowanie polega na zmianie stanu psychicznego, a nie stanu prawnego człowieka”.

Uchwała ta wzbudziła bardzo duże zainteresowanie doktryny — doczekała się aż pięciu glos, z których dwie należy ocenić jako krytyczne, dwie jako aprobujące, a jedną jako częściowo aprobującą i częściowo krytyczną[18]. Nie może być chyba lepszego dowodu na to, jak bardzo ważne i jednocześnie budzące wiele wątpliwości jest zagadnienie transseksualizmu. M. Filar zaaprobował to rozstrzygnięcie SN, stwierdzając, że „W obecnym stanie prawnym występowanie transseksualizmu nie daje podstawy do sprostowania w akcie urodzenia wpisu określającego płeć i to zarówno przed, jak i po dokonaniu korekcyjnego zabiegu chirurgicznego”. G. Rejman w swojej glosie wyraziła zdecydowanie negatywną opinię wobec dopuszczalności zabiegów chirurgicznych związanych ze zmianą płci, bez względu na to, czy dochodzi do nich przed, czy po uzyskaniu zmiany aktu stanu cywilnego. Argumentowała, że spowodowanie ciężkiego uszkodzenia ciała, nawet za zgodą i na usilne prośby osoby zainteresowanej, ścigane jest z oskarżenia publicznego. Zabiegu takiego nie można uznać, zdaniem G. Rejman, za czynności lecznicze, ponieważ korekta narządów płciowych nie jest w stanie przywrócić funkcji biologicznych organów decydujących o płci człowieka, stanowi tylko atrapę tych funkcji. Uznała natomiast za dopuszczalne leczenie endokrynologiczne, psychologiczne i psychiatryczne[19]. Odmienne, bardziej realistyczne i zasługujące na aprobatę stanowisko (co do kierunku) zajął J. Leszczyński. Wyraził on pogląd, że zakaz przeprowadzania zabiegów korekcyjnych narządów płciowych może być traktowany jako dyskryminujący, a konieczność uwzględniania interesów jednostki przemawia za dopuszczalnością takich zabiegów. Nie można traktować ich jako okaleczenia pacjenta, gdyż ich celem jest przyniesienie ulgi psychicznej i fizycznej transseksualiście. W konsekwencji powinny być one uznane za zabiegi lecznicze, których karalność jest wyłączona za zasadzie art. 23a k.k. (z 1969 r.). J. Pisuliński zwrócił uwagę na to, że poczucie przynależności do danej płci może być uznane za dobro osobiste człowieka w rozumieniu art. 23 k.c., a trwałe psychiczne przekonanie o przynależności do określonej płci powinno stanowić kryterium równorzędne w stosunku do cech biologicznych. Tym samym transseksualista w razie zmiany płci ma interes prawny, by usunąć stan sprzeczności między stanem rzeczywistym a stanem wynikającym z wpisu w aktach stanu cywilnego, i może wytoczyć powództwo, o którym mowa w art. 189 k.p.c.[20]. Z. Radwański nie znalazł wprawdzie podstaw do metrykalnej zmiany płci wyłącznie na podstawie psychicznego przekonania osoby zainteresowanej, dopuścił jednak możliwość takiej zmiany „w razie transseksualizmu pooperacyjnego” oraz zwrócił uwagę na możliwe implikacje zmiany płci w przypadku osób pozostających w związkach małżeńskich lub (i) posiadających dzieci.

Wydaje się, że pod wpływem poglądów A. Zielonackiego, Z. Radwańskiego i tych, którzy skrytykowali stanowisko SN z dnia 22 czerwca 1989 r., SN w postanowieniu z dnia 22 marca 1991 r. stwierdził, że „Poczucie przynależności do danej płci może być uznane za dobro osobiste (art. 23 k.c.) i jako takie podlega ochronie również w drodze powództwa o ustalenie na podstawie art. 189 k.p.c.”[21]. Sąd wskazał, że na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu można dokonać wpisu dodatkowego, o którym mowa w art. 21 prawa o a.s.c.[22]. Postanowienie to spotkało się z częściowo krytyczną glosą M. Safjana[23].

Minęły 4 lata i w uchwale z dnia 22 września 1995 r. Sąd Najwyższy ponownie opowiedział się za dopuszczalnością dochodzenia w procesie ustalenia płci transseksualisty w drodze powództwa na podstawie art. 189 k.p.c. Wskazał przy tym, że pozwanymi w sprawie powinni być rodzice powoda, a w razie ich braku kurator[24]. W stanie faktycznym sprawy powodem była kobieta, która po kuracji hormonalnej i po zabiegu chirurgicznym (mastektomia) żądała sporządzenia aktu urodzenia, w którym wpisano by imię męskie i zmieniono końcówkę nazwiska. Sąd Najwyższy podzielił wprawdzie pogląd wyrażony w uchwale z dnia 22 czerwca 1989 r., zauważył jednak, że wtedy SN — w uzasadnieniu tamtej uchwały — nie wskazał kierunku postępowania do zmiany wpisanej w akcie urodzenia płci. W uzasadnieniu uchwały z dnia 22 września 1995 r. SN wyraził opinię, że ustalenie stosunku prawnego lub prawa może nastąpić tylko wtedy, gdy twierdzony stosunek prawny rzeczywiście istnieje. Oznacza to, jak się wydaje, brak akceptacji dla sądowego dochodzenia zmiany płci przed wykonaniem zabiegu operacyjnego. J. Ignatowicz w krytycznej glosie do tej uchwały wyraził przekonanie, że ewentualny zabieg korekcyjny nie prowadzi do zmiany płci, a tylko do jej ujawnienia. Tym samym metrykalna zmiana płci powinna być — zdaniem J. Ignatowicza — dokonana w drodze sprostowania aktu stanu cywilnego (art. 31 prawa o a.s.c.)[25].

Problem rozbieżności między płcią psychiczną i płcią metrykalną występuje również w płaszczyźnie międzynarodowej. Przypadek transseksualizmu został przedstawiony jako studium nr 58 przez G. Gerina[26]. W zasadzie wyrażone zostało tam negatywne stanowisko co do możliwości dochodzenia sprostowania akt stanu cywilnego lub zawarcia małżeństwa z osobą tej samej płci, z powołaniem się na orzeczenia Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z siedzibą w Strasburgu[27]. W zakresie etycznym wskazano na wymaganie celu terapeutycznego jako usprawiedliwienie dla godzenia w „integralność fizyczną” pokrzywdzonego (pacjenta). W płaszczyźnie moralności religijnej przedstawiono stanowiska szeregu wyznań. Większość teologów katolickich opowiada się za zakazem „interwencji chirurgicznej u podmiotu, który prezentuje seksualność organicznie integralną i zdrową, w celu leczenia patologii psychicznej, jaka cechuje transseksualizm”. Interwencje chirurgiczne celem zmiany płci są oceniane negatywnie również przez judaizm i islam. Z perspektywy buddyzmu, który uważa, że każdej jednostce należy umożliwić odnalezienie właściwej równowagi, chirurgiczna zmiana płci może być traktowana jako środek prowadzący do tego właśnie celu. Chciałbym z całą mocą podkreślić, że negatywne stanowisko etyki seksualnej poszczególnych wyznań nie powinno mieć decydującego znaczenia dla rozwiązań karnoprawnych. Jeżeli zaś chodzi o orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, to nie jest ono ani tak jednolite, ani tak jednoznaczne, jakby to wynikało z opracowania Gerina.

Na gruncie Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności przyjmuje się, że prawa transseksualistów mieszczą się w ramach prawa do prywatności (right to privacy)[28]. Normatywnym wyrazem prawa do prywatności jest art. 8 Konwencji, w brzmieniu: „1. Każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. 2. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób”.

W orzeczeniu Trybunału z dnia 17 października 1986 r. w sprawie odmowy prawnego uznania nowej tożsamości płciowej transseksualisty po operacji zmiany płci, stosunkiem głosów osiem do trzech, stwierdzono brak naruszenia art. 8 Konwencji[29]. Trybunał podniósł, iż „Konwencja zawsze musi być interpretowana i stosowana z uwzględnieniem bieżących okoliczności. Potrzebę istnienia odpowiednich instrumentów prawnych należy więc systematycznie badać, biorąc w szczególności pod uwagę postęp naukowy i zmiany w świadomości społecznej”[30]. Trybunał nie podzielił opinii Europejskiej Komisji Praw Człowieka, która uznała, że odmowa dokonania odpowiednich adnotacji w rejestrze i świadectwie urodzenia może prowadzić do poniżających sytuacji w życiu codziennym. Komisja zwróciła uwagę na to, że koszty operacji zostały pokryte z funduszy publicznych[31].

O tym, jak szybko zmieniać się może orzecznictwo Trybunału, świadczą następne orzeczenia, które zapadły w sprawach transseksualistów domagających się potwierdzenia ich prawa do sprostowania aktów stanu cywilnego. W sprawie Cossey przeciwko Wielkiej Brytanii Trybunał zajął negatywne stanowisko wobec żądań zawartych w skardze i stwierdził, że nie było naruszenia art. 8 Konwencji[32]. Jednak już 18 miesięcy później, w sprawie B. przeciwko Francji, Trybunał uznał (stosunkiem głosów 15 do 6), że „zmieniły się postawy, zaistniał postęp nauki i problemowi transseksualizmu przypisuje się wzrastające znaczenie”[33]. Prawo skarżącej, która przeszła operację chirurgiczną polegającą na usunięciu zewnętrznych oznak oryginalnej płci, do zmiany aktu urodzenia zostało potwierdzone. Trybunał podkreślił, że częsta konieczność ujawniania innym osobom swoich problemów z płcią musi być uznana za zbyt dużą udrękę, której nie można usprawiedliwiać obowiązkiem „poszanowania praw innych osób”. Wprawdzie Trybunał usiłował wykazać, że orzeczenie to w żaden sposób nie przekreśla dotychczasowego orzecznictwa dotyczącego problemu transseksualizmu, jednak de facto tak właśnie się stało[34]. Ewolucja poglądów Europejskiego Trybunału Praw Człowieka pozwala przypuszczać, że państwa członkowskie Rady Europy będą musiały w przyszłości dostosować swoje ustawodawstwo do wymagań związanych z zapewnieniem transseksualistom prawa do poszanowania ich prywatności. W płaszczyźnie normatywnej prawa transseksualistów są moim zdaniem chronione również przez art. 14 Eropejskiej Konwencji, który wprowadza zakaz dyskryminacji m.in. ze względu na płeć. Odpowiednikiem art. 8 i 14 Konwencji są art. 32 i 47 Konstytucji RP, które zapewniają każdemu prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, możliwość decydowania o swoim życiu osobistym oraz zakazują dyskryminacji z jakiejkolwiek przyczyny.

Omówione stanowisko polskiej judykatury oraz rozwiązania przyjmowane w płaszczyźnie międzynarodowej nie dotyczą karnoprawnej oceny zabiegów polegających na zmianie płci, skupiają się prawie wyłącznie na zagadnieniach proceduralnych i w żaden sposób nie przesądzają o wyborze konkretnego, karnoprawnego rozwiązania. Dlatego też, wobec braku legislacji mogącej usunąć istniejące wątpliwości, prawo karne musi go poszukiwać samodzielnie. Powinno być ono (to rozwiązanie) zadowalające i zarazem dopuszczalne. Wskazana na początku koncepcja kontratypu zabiegów leczniczych nie jest oczywista. Wprawdzie na terapeutyczne korzyści płynące z sądowej zmiany płci i wykonanego zabiegu chirurgicznego wskazywał m.in. S. Dulko[35], to jednak nie można pominąć pojawiających się wątpliwości w tej kwestii. M. Filar w sposób następujący wykazuje na brak możliwości uznania leczniczego charakteru zabiegu zmiany płci: „Skoro transseksualizm jest patologicznym zaburzeniem identyfikacji rodzajowej, a więc w istocie chorobą, uświadomić sobie musimy, iż zabieg taki nie prowadzi do jej wyleczenia, tj. w tym przypadku do przywrócenia prawidłowej, zgodnej ze stanem biologicznym identyfikacji rodzajowej, a przeciwnie, przez wytworzenia atrap zewnętrznych narządów płciowych, utrwala jedynie patologiczną identyfikację rodzajową, czyniąc ponadto stan ten nieodwracalnym. (...) W takiej sytuacji prawnej medyk musi wykazać sporo odwagi, by się zabiegu takiego podjąć. Tym bardziej że jest to zabieg niełatwy i jego sukces wcale nie gwarantowany”[36].

Wobec powyższego, możliwość uznania takich operacji za legalne byłaby, moim zdaniem, dopuszczalna w przypadku posłużenia się konstrukcją samodzielnego kontratypu zwyczajowego, którego jednym ze znamion byłaby zgoda pokrzywdzonego. Mógłby on być nazywany np. kontratypem transseksualizmu lub zmiany płci i nie zawierałby wymagania celu leczniczego[37]. Uważam, że kontratyp ten wyłącza kryminalną bezprawność chirurgicznej korektury narządów płciowych nawet wtedy, gdy wykonuje się ją jeszcze przed zmianą (sprostowaniem) aktu urodzenia transseksualisty. Istnienie takiego kontratypu potwierdza brak skazań lekarzy, wykonujących zabiegi zmiany płci, za ciężkie uszkodzenie ciała. Zaproponowane rozwiązanie należałoby traktować jedynie jako swoiste prowizorium do czasu ustawowej regulacji. Regulację taką należy postulować ze względu na rodzaj dobra prawnego, które zostaje naruszone zabiegiem chirurgicznym. Zwolennikiem takiej regulacji jest również K. Rozental, który wypowiedział się przeciwko uznaniu za legalne, na gruncie obowiązującego prawa, zabiegów polegających na chirurgicznej zmianie płci[38]. Jego zdaniem takie zabiegi wyłącznie pogłębiają niezgodność istniejącego stanu faktycznego ze stanem metrykalnym i nie mają celu leczniczego.

Jednoznacznie negatywne stanowisko C. Gromadzkiego co do możliwości kontratypizacji zabiegów zmiany płci, wypełniających znamiona art. 156 § 1 pkt 1 k.k., jest chyba zbyt kategoryczne. Wydaje się, że można również inaczej rozpatrywać złożoną problematykę dobra prawnego, na naruszenie którego pokrzywdzony może wyrazić zgodę[39]. Twierdzenie, że w możliwości zachowania zdolności płodzenia decydujące znaczenie ma interes społeczny, nie jest, jak sądzę, bezdyskusyjne. Zdolność płodzenia jako dobro prawne ma przede wszystkim charakter indywidualny (ale nie ściśle indywidualny). Potwierdzają to ustawy karne innych krajów, np. Austrii, gdzie przewidziano w § 90 ust.2 kontratyp dobrowolnej sterylizacji w brzmieniu: „Sterylizacja wykonana przez lekarza na osobie za jej zgodą nie jest bezprawna, jeżeli osoba ta ukończyła już dwadzieścia pięć lat albo jeżeli zabieg z innych powodów nie wykracza przeciwko dobrym obyczajom”.

Z niewątpliwie słusznej przesłanki, że prawo karne jest prawem nieprzekraczalnych granic, C. Gromadzki wyprowadza wniosek, że przeprowadzenie zabiegu chirurgicznej zmiany płci jest przestępstwem nawet wtedy, gdy zabieg ten wykonuje się już po zmianie (sprostowaniu) aktu urodzenia. Gdyby tak się stało i doszło do skazania za przestępstwo, to należałoby raczej uznać, że prawo karne przekroczyło wszelkie granice, z granicą absurdu włącznie. W porównaniu z moralnością, etyką i obyczajnością, prawo karne ustanawia jedynie standardy minimalne. Jednak nie tylko w tym sensie jest prawem nieprzekraczalnych granic. Prawo karne stanowić powinno „nieprzekraczalne granice karzącej działalności państwa, zabezpieczając jednostkę przed dowolnością władzy w tym zakresie”[40].

Nawet przy odrzuceniu możliwości kontratypizacji omawianych zachowań, czyn lekarza, który dokonał zabiegu zmiany płci, najczęściej nie będzie społecznie szkodliwy w stopniu większym niż znikomy, a więc nie będzie stanowił przestępstwa na zasadzie art. 1 § 2 k.k. Ewentualne uznanie takiego czynu za przestępstwo prowadzi do zwiększania liczby tzw. przestępstw bez ofiar (victimless crimes).

C. Gromadzki twierdzi, że „Poczucie przynależności do płci odmiennej nie może stać się kryterium decydującym dla ustalenia płci transseksualisty, gdyż groziłoby to niebezpiecznym odejściem od aksjologii stosunków prawnorodzinnych”[41]. Czy nie jest to w pewnej mierze pochwała ustawodawczego paternalizmu? Z poglądami, że władza wie lepiej (czyt. najlepiej), co jest dobre, a co nie, dla obywateli, nie zgadzam się. Odnoszę też wrażenie, że za fasadą aksjologii tak naprawdę mogą być ukrywane problemy formalnoprawne na gruncie kodeksu rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa o aktach stanu cywilnego. Remedium na te problemy nie może być wyłącznie psychoterapia, którą proponuje C. Gromadzki[42]. Takie pochylenie się nad dramatem transseksualistów przypomina zaś postawę głębokiego współczucia dla osób „dotkniętych homoseksualizmem”.

Wobec możliwych sprzeciwów dla legalizacji (np. na zasadzie proponowanej przeze mnie kontratypizacji) zabiegu zmiany płci na życzenie warto chyba przytoczyć fragment Konstytucji Światowej Organizacji Zdrowia. Szczególnego podkreślenia wymaga zawarta tam definicja zdrowia, zgodnie z którą „Zdrowie jest stanem pełnego dobrobytu fizycznego, umysłowego i społecznego, nie polega zaś wyłącznie na braku choroby bądź ułomności. Dysponowanie najlepszym stanem zdrowia, jaki tylko da się osiągnąć, stanowi jedno z praw fundamentalnych każdej istoty ludzkiej, bez względu na jej rasę, religię, poglądy polityczne, stan ekonomiczny lub społeczny”. Definicja ta obejmuje również wymiar psychiczny i nie sprowadza się do wskazania wyłącznie przesłanek negatywnych, np. braku choroby, co powinno stanowić ważną wskazówkę interpretacyjną tak dla lekarza, jak i dla prawnika. Przeżycia związane z transseksualizmem bywają bardzo traumatyzujące i w efekcie prowadzą do samookaleczeń, a nawet samobójstw. Jeżeli można temu zapobiec, wykonując chirurgiczny zabieg zmiany płci, to należy to uczynić. Ze względu na kontrowersyjność zagadnienia chciałbym zaznaczyć, że nie należy odczytywać mojego stanowiska jako postulatu legalizacji wszelkich czynów wymierzonych w integralność cielesną osoby ludzkiej wtedy, gdy odbywa się to na żądanie zainteresowanego (pokrzywdzonego). Spełnienie żądania amputacji ręki lub nogi, które może być wysuwane np. w zamiarze osiągnięcia satysfakcji seksualnej, powinno prowadzić do odpowiedzialności karnej. Zabiegi chirurgicznej zmiany płci nie mogą też pomóc w psychozach typu schizofrenicznego. Nie można jednak każdego transseksualisty traktować jak schizofrenika, któremu wydaje się, że jest Napoleonem[43]. Większość osób z zaburzeniami identyfikacji płci jest w stanie udźwignąć ciężar tej wolności, o której wspomina art. 31 Konstytucji RP. Dostrzegając granice funkcjonowania zasady Volenti non fit injuria, uznaję realizację dążeń transseksualistów do zmiany płci za mieszczącą się jeszcze w tych granicach, aczkolwiek na zasadzie pewnego wyjątku. Bowiem — jak mądrze zauważył M. Hirschfeld — „Nie ciało, ale dusza, stanowi w tych razach miarę”[44].

niniejsze opracowanie zaczerpnięto ze strony:
http://www.prawokarne.lex.pl/TRANS.htm

autorem tekstu jest:
Jarosław Warylewski
dr hab. nauk prawnych w zakresie prawa karnego,
Kierownik Katedry Prawa Karnego Materialnego i Wykonawczego oraz Psychiatrii Sądowej na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego


[1] Zob. P. G. Zimbardo: Psychologia i życie, Warszawa 1999, s. 184.
[2] K. Imieliński: Zarys seksuologii i seksiatrii, Warszawa 1982, s. 253. Zob. też K. Imieliński, S. Dulko: Przekleństwo Androgyne. Transseksualizm: mity i rzeczywistość, Warszawa 1988, s. 13-19 oraz tych samych autorów: Apokalipsa płci, Szczecin 1989, s. 7-14.
[3] Terminem tym, wprowadzonym przez M. Hirschfelda (Die Tranvestiten, 1925), posługuje się B. Popielski: Medycyna i prawo, Warszawa 1968, s. 257. Termin „transseksualizm” wprowadził do literatury Caudwell (Psychopathia Transsexualism, 1950), a spopularyzował H. Benjamin (The Transsexual Phenomenon, 1966). Od imienia tego ostatniego wzięło nazwę Międzynarodowe Stowarzyszenie Dezaprobaty Płci — Harry Benjamin International Gender Dysphoria Association.
[4] Por. T. Marcinkowski: Medycyna sądowa dla prawników, Warszawa 1993, s. 454. Autor ten posługuje się terminem „transwestycyzm”, który jest chyba mniej poprawny.
[5] Zob. B. Popielski: op. cit., s. 255.
[7] Zob. A. Jeglińska, W. Jegliński: W obcym ciele..., „Wiedza i Życie” 1997, nr 7.
[8] Zob. M. Filar: Transseksualizm jako problem prawny, „Przegląd Sądowy” 1996, nr 1, s. 76.
[9] Por. S. Dulko: Stwierdzenie zmiany płci w drodze sądowej, „Nowe Prawo” 1982, nr 9-10, s. 71 i n.
[10] W USA koszt zabiegu to ok. 20 tys. dolarów, w Polsce — kilkanaście tysięcy złotych.
[11] Zob. „Rzeczpospolita” z dnia 30 lipca 1999 r., nr 176 (5341), s. C1.
[12] Zob. A. Zielonacki: Zmiana płci w świetle prawa polskiego, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 1988, z. 2, s. 44-48.
[13] Przypadki transseksualizmu prowadzą niejednokrotnie do fałszowania dokumentów stwierdzających tożsamość (płeć oraz imię i nazwisko) lub tych, które dane te wymieniają (dyplomy, świadectwa, itp.).
[14] Zob. A. Zoll: Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu (w:) A. Zoll (red.): Kodeks karny. Część szczególna, Kraków 1999, s. 276.
[15] Przestępstwo z art. 156 k.k. jest bowiem przestępstwem materialnym (skutkowym) — następstwem pozbawienia człowieka zdolności płodzenia musi być ciężki uszczerbek na zdrowiu.
[16] III CZP 100/77, OSP 1983, nr 10, poz. 217. Zob. też M. Sośniak: Glosa do wyroku, OSP 1983, nr 10, poz. 217 oraz S. Dulko, K. Imieliński: Glosa do wyroku, OSP 1983, nr 10, poz. 217.
[17] III CZP 37/1989, OSNC 1989, nr 12, poz. 188. Artykuł 31 prawa o a.s.c. stanowi: „Akt stanu cywilnego podlega sprostowaniu w razie błędnego lub nieścisłego jego zredagowania”.
[18] Zob. M. Filar: Glosa do uchwały, „Państwo i Prawo” 1990, nr 10, s. 116; J. Leszczyński: Glosa do uchwały, „Palestra” 1992, nr 3-4, s. 97; J. Pisuliński: Glosa do uchwały, „Państwo i Prawo” 1991, nr 6, s. 112; Z. Radwański: Glosa do uchwały, OSP 1991, nr 2, poz. 35; G. Rejman: Glosa do uchwały, OSP 1991, nr 2, poz. 35.
[19] Wydaje się, że poglądy G. Rejman uległy pewnej ewolucji i nie są już tak pryncypialne, jak w omówionej glosie. Zob. G. Rejman: Problemy prawne związane z transseksualizmem, „Edukacja Prawnicza” 1994, nr 2, s. 30.
[20] Zgodnie z art. 189 k.p.c. powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny.
[21] III CRN 28/91, „Przegląd Sądowy” 1991, nr 5-6, s. 118-121.
[22] Zgodnie z art. 21 ust. 1, jeżeli po sporządzeniu aktu stanu cywilnego nastąpią zdarzenia, które mają wpływ na jego treść lub ważność, zmiany z nich wynikające wpisuje się do aktu w formie wzmianki dodatkowej.
[23] M. Safjan: Glosa do postanowienia, „Przegląd Sądowy” 1993, nr 2, s. 78 i n
[24] III CZP 118/95, OSNC 1996, nr 1, poz. 7.
[25] J. Ignatowicz: Glosa do orzeczenia, OSP 1996, nr 4, poz. 78. Zob. też J. Gudowski: Przegląd orzecznictwa, „Przegląd Sądowy” 2000, nr 4, s. 108.
[26] G. Gerin (red.): Lekarz a prawa człowieka. W kręgu bioetyki, Toruń 1996, s. 243 i n.
[27] Sprawa van Dosterwijck przeciwko Belgii (orzeczenie z dnia 1 marca 1979 r.) oraz sprawa Rees przeciwko Zjednoczonemu Królestwu Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej.
[28] Zob. szerzej na ten temat J. Warylewski: Karalność praktyk sadomasochistycznych a prawo do prywatności, „Gdańskie Studia Prawnicze” 1999, t. IV, s. 53 i n.
[29] Sprawa Rees przeciwko Wielkiej Brytanii (seria A, nr 106). Zob. M. A. Nowicki: Kamienie milowe. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Warszawa 1996, s. 247 i n.; tenże: Kiedy kobieta czuje się mężczyzną, „Rzeczpospolita” z dnia 6 października 1994 r.
[30] M. Nowicki: Kamienie milowe..., s. 252.
[31] Komisja już w 1978 r., w sprawie van Dosterwijck przeciwko Belgii, uznała, że brak przepisów umożliwiających dokonanie zmian w aktach stanu cywilnego w związku z operacyjną zmianą płci stanowi naruszeniu art. 8 Konwencji.
[32] Wyrok z dnia 27 września 1990 r., seria A, nr 184, s. 10–12. Zob. T. Jasudowicz: Orzecznictwo Strasburskie. Zbiór orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Toruń 1998, t. II, s. 545 i n.
[33] Wyrok z dnia 25 marca 1992 r., seria A, nr 232–C, s. 17–25. Zob. M. A. Nowicki: Kamienie milowe..., s. 261 i n.
[34] Por. L. Wildhaber: Prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego — najnowsze orzecznictwo dotyczące artykułu 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, „Palestra” 1996, nr 1–2, s. 125.
[35] Zob. S. Dulko: Stwierdzenie zmiany..., s. 72 i 76; S. Dulko, K. Imieliński, W. Czerniakiewicz: Prawne aspekty małżeństwa transseksualistów (Analiza niezwykłego przypadku), „Nowe Prawo” 1983, nr 6, s. 69.
[36] M. Filar: Transseksualizm..., s. 82.
[37] Zob. szerzej na ten temat J. Warylewski: Kontratyp zgody pokrzywdzonego w polskim prawie karnym, Sopot 1997, nie publikowana praca doktorska.
[38] Zob. K. Rozental: O zmianie płci metrykalnej de lege ferenda, „Państwo i Prawo” 1991, nr 10, s. 64 i n.
[39] Zob. C. Gromadzki: Poczucie przynależności do danej płci jako kryterium przy zmianie oznaczenia płci w akcie urodzenia transseksualistów, „Przegląd Sądowy” 1997, nr 10, s. 84-85.
[40] Por. M. Cieślak: Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1995, s. 3233.
[41] C. Gromadzki: op. cit., s. 86.
[42] Propozycję ochrony poczucia przynależności do danej płci w ramach art. 23 i 24 k.c. należy oczywiście zaaprobować, ale nie w rozumieniu wąskim, tzn. wyłącznie w stosunku do uczuć związanych z daną płcią, a z wykluczeniem stosunków prawnych, w których następuje odwołanie do płci określonej w aktach stanu cywilnego lub w innych dokumentach.
[43] M. Filar odwołuje się do takiego właśnie, chwytliwego przykładu. Mnie on nie przekonuje. Czym innym jest powierzenie dowództwa nad armią osobie, która Napoleonem na pewno nie jest i nigdy nim nie będzie, a czym innym zmiana płci u osoby, która ma problemy z tożsamością płciową. Przypadki niepowodzeń w leczeniu operacyjnym nie powinny deprecjonować udokumentowanych sukcesów.
[44] M. Hirschfeld: Sexualizm a kryminalistyka. Przestępstwa i choroby na tle płciowym, Warszawa-Kraków-Poznań-Stanisławów, b.d, s. 55.

Jarosław Warylewski

edzamieszczono: 2007.11.26

szukaj

menu

najnowsze teksty

najnowsze posty

linki sponsorowane

możesz pomóc

Zapisz się do grupy mailowej

publikacje

wspierają nas

polecane

twoja transKARTA

kalendarium

! Oddziały i grupy Trans-Fuzji

! spotkania indywidualne

# pomoc psychologiczna

dla osób transpłciowych:
- w Krakowie
- w Poznaniu
- w Trójmieście
- w Warszawie
- we Wrocławiu

* pomoc prawna

myśli i cytaty

Życie jest za krótkie, aby być niewolnikiem ludzkich oczekiwań. Nie warto powstrzymać się od działań z obawy przed krytyką innych.
Antony Hegarty

Trans-Fuzja w necie

transgenderyzm

Można rozumieć jako praktykę przekraczania norm związanych z płcią. W takim ujęciu osoba transgenderowa to ktoś, kogo prezentacja płciowości przynajmniej czasami jest odmienna od oczekiwań kultury, w jakiej ta osoba żyje.

transpłciowość

Różnymi wariantami transpłciowości są:

transwestytyzm

Tego się nie leczy, można tylko zaakceptować. Lekarz, który będzie utrzymywał, że Cię z tego wyleczy, nie wie o czym mówi. Leczyć można tylko fetyszyzm transwestytyczny.

należymy do

generowano:
0.2654 s
  kontakt@transfuzja.org użwamy cookies »  
fundacja na rzecz osób transpłciowych
 
login

hasło

zapomniane hasłozarejestrujzaloguj